El artículo fue publicado el 13 de Noviembre pasado por
La estadística de custodias compartidas declaradas por sentencia arroja desde 2007 la siguiente serie: 9,6% del total, ese año; prácticamente lo mismo en 2008 y 2009; 10,46% en 2010; 12,30% en 2011; 14,60% en 2012 y 17.90% en 2013 (el INE no proporciona datos desagregados más antiguos). Es decir, las custodias compartidas han aumentado un 45,52% en los dos últimos años y un 86,46 % en los últimos cinco. Es difícil encontrar otra variable sociológica que haya experimentado en el mismo período un salto cualitativo tan acusado.
Se ha querido buscar explicación a este aumento en la entrada en vigor de varias legislaciones autonómicas regulando la figura. En efecto, en tres de las cuatro regiones con normativa propia sobre el tema, su implantación se acerca rápidamente a las cifras vigentes en países (Francia desde 2002, Italia y Bélgica desde 2006…) que también derogaron la anterior preferencia por la custodia exclusiva.
El dato, siendo cierto, no es suficienteNo es necesario recordar la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo partidaria de la custodia compartida como sistema preferente: “el art. 92.8 del CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable”. Suele citarse como origen de esta doctrina la STS de 29/04/2013 (rec. 2525/2011), pero había precedentes al menos en las de 08/10/09 (rec. 1471/2006), 01/10/10 (rec. 681/2007) y 25/05/2012 (rec. 1395/2010). Su construcción teórica está esbozada en la de 22/07/2011(rec. 813/2009) y consiste en contorsionar el art 92.8 CC hasta interpretarlo en sentido de que la expresión “excepcional” no se refiere la custodia compartida frente a la exclusiva, sino a que no haya acuerdo entre los progenitores frente a la regla general de que sí exista. La doctrina se ha visto confirmada por una numerosa serie posterior: 19/07/2013 (rec. 2964/2012, la admite en modificación contenciosa de un divorcio anterior consensuado); 29/11/2013 (rec. 494/2012, aplicada a una niña de 2 años y su hermano, revocando la alzada); 25/04/2014 (rec. 2983/2012, revocando la alzada y confirmando la instancia); 02/07/14 (rec. 1937/2013, desenmascarando una custodia compartida encubierta)…
Frente a esto, otras recientes sentencias del Supremo, la doctrina legal de las audiencias, así como la práctica de los juzgados de instancia están modificando el régimen ordinario de la custodia exclusiva hasta el punto de llegar a desincentivarla respecto a la situación anterior, tanto en el plano económico como en el de las relaciones familiares.
En lo económico, la asignación del uso de la vivienda familiar al custodio ha visto recortado su horizonte temporal por las STS de 02/09/2011 (rec. 1755/2008), 11/11/2013 (rec. 2590/2011) y 12/02/2014 (rec 382/2012): puede revisarse según los hijos van alcanzando la mayoría de edad, y no como antes, sólo tras la independencia económica del último de ellos. El uso de la vivienda asignado a los hijos y al custodio, si la vivienda le es total o parcialmente ajena, ya es tenido en cuenta normalmente por los tribunales en el balance económico tras la ruptura, bien de modo preferente con una reducción de las obligaciones a cargo del no custodio desahuciado, bien incluso fijando el equivalente a un alquiler a cargo del custodio usuario (así lo regulan el art 6.1 ley valenciana 5/2011 y el art. 233-20-7 CCCat). Además, a partir de la STS 28/03/2011 (rec. 2177/2007), el pago de las cuotas de la hipoteca sobre la vivienda corresponde tras el divorcio por partes iguales a quienes la concertaron (generalmente a ambos cónyuges), y no como antes, preponderantemente al pagador de pensión alimenticia. El pago de los gastos extraordinarios de los hijos es asignado sistemáticamente a los dos progenitores por mitad, sin consideración a quien ejerza la custodia. Las pensiones compensatorias se otorgan en escasamente el 10% del total de rupturas (90% de ellas a favor de exesposas), cada vez con menor cuantía y duración, y el factor del ejercicio futuro de la custodia ha perdido peso en la ponderación judicial del desequilibrio que la fundamenta (la doctrina vigente sobre el tema está en STS 19/02/2014 -rec 2258/2012- y 20/02/2014 -rec 2489/2012-).
En el plano de la relaciones familiares, los juzgados de primera instancia (tanto los 104 de familia como los generalistas) han ido sensibilizándose a la presión social en favor de la coparentalidad, concediendo en los divorcios contenciosos -y en sus modificaciones- regímenes de visitas del no custodio con sus hijos cada vez más amplios. La sentencia tipo viene otorgando fines de semana alternos (a veces con tres pernoctas) y hasta dos visitas intersemanales, en ocasiones con pernocta (ej. STS 02/07/14 rec. 1937/2013). La STS de 26/05/2014 (rec. 2710/2012) ha reorganizado el sistema de visitas, con unas consecuencias -al parecer- de extraordinaria importancia práctica. Hasta dicha sentencia el criterio mayoritario de los tribunales era que el progenitor no custodio debía acudir personalmente a recoger a sus hijos al domicilio de éstos y también reintegrarlos allí al final de cada visita. Dicha sentencia establece como sistema de preferente aplicación judicial el siguiente: el no custodio debe recogerlos al inicio del tiempo de visita, pero es el custodio quien tiene ahora que desplazarse a la vivienda donde reside el no custodio para hacerse cargo allí a sus hijos al terminar la visita. Y ello, no sólo en las cortas visitas “de tarde” de pocas horas de duración, sino también en fines de semana y periodos de vacaciones. Las consecuencias son de orden emocional o psicológico: deja de escenificarse la figura del no custodio como derrotado en el divorcio y expulsado de su casa, aumentando en tiempo e intensidad la convivencia familiar con sus hijos. Pero también de organización domestica (los “regresos” se hacen a última hora del domingo, o justo antes de la cena de los niños), y económicos (recoger a los hijos puede implicar la exigencia de mantener un coche, reorganizar la jornada de trabajo o incluso de comprar docenas de billetes de avión al año). Además, el custodio no puede por propia iniciativa cambiar la residencia de los menores, y, por consiguiente, la suya propia, sin arriesgarse a perder la custodia o a incurrir incluso en responsabilidad penal (ej. STS 15/10/2014 rec. 2260/2013).
Enlaces:
- La mejor forma de resolver un conflicto de familia con hijos menores Ángel Luis Campo Izquierdo
- ¿Quieres impedir la custodia compartida? Dedicate a "joder" a tu ex (otros enlaces e información en el interior de este último)
El video que reproducimos en la entrada desde youtube.com procede de un debate que tuvo lugar con motivo de la sentencia del supremo que reiteró en el año 2.013 que la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo de acuerdo a la custodia compartida se establecía conforme al derecho de los menores a disponer de este tan polémico regimen de custodia compartida que permite a los menores continuar disponiendo de sus dos padres también después de que éstos decidan no convivir juntos.:
Fuente:
La custodia compartida se abre paso a espaldas del código civil
http://hayderecho.com/2014/11/13/la-custodia-compartida-se-abre-paso-a-espaldas-del-codigo-civil/
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