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viernes, 17 de agosto de 2012

CONSEJOS DEL DETECTIVE :

Viernes, 17 de Agosto, 2012

A tenor del artículo publicado en el foro sobre la licitud de grabaciones y su utilización ante los tribunales: http://custodiapaterna.blogspot.com.es/2012/08/el-juez-acepto-las-grabaciones-con-un.html
Realizo un análisis un poco más exhaustivo sobre su metodología e idoneidad en el caso de los profesionales que nos dedicamos a la obtención de pruebas, legalmente habilitados (DETECTIVES PRIVADOS) así como las grabaciones realizadas por particulares, sus límites y alcance.

*Extracto boletín 1774 Ministerio de Justicia.
III.- METODOS DE INVESTIGACION PRIVADA Y ANALISIS DE SU LICITUD
A) Generalidades.
Señala la exposición de motivos de la Ley de Seguridad Privada que la profesión de Detective Privado goza "de ya larga tradición en España y en general en los países occidentales" pero enseguida advierte, con relación a la misma que "se detectan múltiples problemas, entre los cuales los más importantes son los de insuficiencia de la normativa vigente"
No obstante, en cuanto a los requisitos para ejercerla, conviene tener presente que:
En primer lugar para el desempeño de la profesión de Detective Privado ha de obtenerse una habilitación "ad hoc", expedida por la Secretaria de Estado de Interior, tras superar los cursos y pruebas correspondientes (2)
En segundo lugar, el art. 104 del Reglamento de Seguridad Privada establece un Registro de Detectives que se llevará por la Dirección General de la Policía, en el que habrán de inscribirse los detectives privados con despacho abierto, así como los detectives asociados o dependientes.
En tercer lugar, a tenor del artículo 108 del Reglamento de Seguridad Privada, los detectives quedan obligados a llevar un libro-registro, con posibilidad de ser mecanizado e informatizado con las debidas reservas, en el que han de figurar los encargos recibidos, según modelo que fija la orden del Ministerio de Justicia e Interior, de 7 de julio de 1995.
Y en cuanto lugar, deberán llevar consigo la TARJETA DE IDENTIDAD PROFESIONAL, cuyas características detalla la orden del Ministerio de Justicia e Interior, de 7 de julio de 1995, apartado decimotercero y anexo 5. Tarjeta que es personal e intransferible y sirve para acreditar la condición profesional del titular, "siempre que le sea exigida por los ciudadanos, la Autoridad o sus Agentes".
Respecto de los métodos y medios de investigación nada dicen las disposiciones vigentes salvo que:
"En ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicas que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones" (art.19.4 de la Ley de Seguridad Privada y que reproduce su Reglamento en el art. 102.2).
Añadiendo el art. 103 del Reglamento de Seguridad Privada "Los Detectives Privados están obligados a guardar riguroso secreto de las investigaciones que realicen y no podrán facilitar datos sobre ésta más que a las personas que se las encomiendan y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones"
De manera que el estudio de los métodos y medios que pueden emplear en sus investigaciones los detectives privados revierte a un análisis sobre su licitud. En este sentido, será viable cualquier técnica, método, medio, o instrumento de información que no vulnere la legalidad vigente y/o los derechos de los investigados, siempre y cuando se respete, además, el secreto de las investigaciones en los términos del artículo 103 del Reglamento de Seguridad Privada.


Los campos donde la actividad de los Detectives Privados alcanza mayor relieve, al margen de las informaciones sobre solvencia y cobro de morosos, y de las investigaciones penales (3), están constituidas por:
Las conductas conyugales, especialmente las infidelidades.
Los contenciosos laborales, fundamentalmente, derivados del absentismo.
Y las víctimas o los siniestros fraudulentos en materia de seguros.
No obstante, el ámbito donde los Tribunales han incidido más en la actividad de los Detectives Privados es el propio del orden jurisdiccional social. Tal vez el motivo sea que la reciente Ley de Procedimiento declara que:
"Las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley, admitiéndose como tales los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de los derechos fundamentales o de las libertades públicas" ( art. 90.1de la Ley de Procedimiento Laboral).
Por otro lado, actualmente, apenas si goza de predicamento la doctrina procesal que entiende que los medios de prueba son "numerus clausus"(4), antes al contrario, el artículo 24 de la Constitución de 1978, como dice Elia Pérez Hernández " ha robustecido el criterio de numerus apertus en los medios de prueba"(5). En efecto, esta parece ser también la doctrina de nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Así como botón de muestra, puede verse la Sentencia de la Sala Segunda de 13 de julio de 1992 (ar.6394), que en referencia al derecho constitucional a la prueba, señala que "las partes tienen derecho a poder demostrar ante el tribunal juzgados la verdad de sus afirmaciones". Después se refiere a los medios de prueba pertinentes, como aquellos que guardando relación con el "thema decidendi" posean "capacidad para formar la
definitiva convicción del Tribunal" concluyendo a este respecto "La convicción es una tarea subjetiva que corresponde realizar, en la intimidad de sus conciencias, a los Jueces, pero el soporte ha de construirse con objetividad y la colaboración indispensable de las partes".
Esta línea de considerar que los medios de prueba no están tasados por la ley ha sido corroborada por el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (6).
Ahora bien, la doctrina procesal española (7) distingue entre fuente de prueba - concepto extrajurídico referido a una realidad anterior al proceso - y medio de prueba - concepto jurídico referido al proceso y que sólo existe dentro de él - En tal sentido, y como señala Elia Pérez Hernández, hay que diferenciar "aquellas pruebas que el Detective puede captar mediante determinados mecanismos que luego tratarán de formar parte en el proceso ( lo que podría considerarse fuente de prueba) y aquellas pruebas consistentes en informes que el detective emite para dejar por escrito constancia de lo que vio y oyó relativo al asunto de litigio ( y que podríamos llamar "medio de prueba"(8). Veamos a continuación, siquiera sea brevemente, las fuentes de prueba de los detectives.
B) Métodos de investigación privada.
Ya me he referido y soy partidario de que en esta materia exista "numerus apertus".
Sin embargo, el acercamiento a la práctica diaria de nuestros Tribunales revela que las fuentes de prueba de las que suelen valerse los Detectives Privados, son básicamente las siguientes: Cintas de vídeo, fotografías, grabaciones telefónicas, cintas de casete, informaciones de terceros, datos oficiales o privados y documentos públicos y privados.
1.- Grabaciones en vídeo.- Como dice la STS, 2ª de 6 de abril de 1994 (Ar.2889):
“Es legítima la prueba que consiste en una filmación videográfica si la misma no ha vulnerado algún derecho, es decir, si con ella no se ha violado la intimidad o la dignidad de la persona afectada por la filmación". Es evidente - prosigue esta resolución - que tanto el seguimiento como la filmación habrán de llevarse a cabo en espacios libres y públicos. En el mismo sentido la STS 2ª de 6 de mayo de 1993 (Art.3854).
Sin embargo, es muy importante que las grabaciones y las cintas se aporten de forma completa y no mediante montajes, que podrían hacer dudar sobre su autenticidad. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (STSJ) de Madrid, de 27 de octubre de 1994 (Ar. Social 4138), señala:
" Por lo que respecta a las manipulaciones a que pudo haberse sometido el material audiovisual presentado como prueba por la mercantil, sólo cabe decir que tal defraudación siempre es posible con las cintas de vídeo o con las casetes, o con los escritos, o con un sin número de cosas que puedan presentarse ante los Tribunales para lograr hacerles llegar a un determinado convencimiento; pero es el caso que , en tales ocasiones al menos debe concurrir un indicio racional, una duda razonable, de que ello ha podido suceder."
2.- Fotografías.- Con respecto a las fotografías, señala Elia Pérez Hernández que " es una fuente de prueba generalmente admitida junto con el informe, si no se llevan a cabo vulnerando derechos fundamentales". Y añade que, " como garantía de su exclusiva utilización en el proceso el Detective aportará las fotografías junto con los negativos de las mismas (9). No obstante, conviene acreditar la autenticidad de las fotos, así como el lugar y el momento en que fueron realizadas, bien con un acta notarial, un certificado del revelado, alguna información testifical, etc. (Véase la STSJ del País Vasco, de 7 de noviembre de 1994. Ar. Social 4291, fj.2º)
3.-Grabaciones telefónicas y cintas magnetofónicas.- Además de la STC 114/1984, de 29 de noviembre, básica en la materia, podrían traerse a colación numerosas sentencias con doctrina uniforme: Las conversaciones propias, o de tercero con su consentimiento, son fuente de prueba licita y pueden ser grabadas por cualquiera de ellos, siempre que no afecten al derecho a la intimidad del otro interlocutor. Veamos a continuación, la doctrina recogida por la STSJ de Cataluña, de 15 de febrero de 1994 (Ar. Social 574):
" En todo caso "una cinta magnetofónica en la que se graba una conversación entre el investigador privado y el trabajador despedido no es por sí mismo un medio de prueba ilegítimo o inusual, puesto que está previsto en el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en el artículo 90 de la Ley de Procedimiento Laboral y ha sido admitido reiteradamente por la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 Septiembre de 1989, AR. 6536)" según recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 1 de Diciembre de 1992, (Ar. Social 6013)- que esta Sala hace suya en la que también se señala que el derecho al empleo de las pruebas pertinentes está englobado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencia del Tribunal Constitucional 40/1986); criterio acorde con el de la STSJ de Galicia, de 14 de abril de 1992 (Ar. Social 2060), que, en supuesto parecido, apunta a que "ni la materia objeto de la grabación va referida a la vida intima de las personas( bien jurídico protegido en la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo) ni se trata de lo que la misma norma califica de intromisión ilegítima ( artículos 7 y 8 ), sino más bien de la mera fijación magnética de la plática por uno de los interlocutores y su posterior uso por otro de los interesados, con el consentimiento de aquel interviniente".
Incluso los Tribunales han admitido como fuente de prueba las conversaciones grabadas, aunque el detective haya actuado como agente provocador; es decir, incitando al interlocutor para que le de pistas indicios, señales, o pruebas de lo que pretende demostrar. Así la STSJ de Galicia, de 11 de marzo de 1994 ( Ar. Social 908) señala:
“Y por lo que se refiere a la provocación a la falta, debe advertirse que tal doctrina - suscitada sobre todo en el ámbito del Derecho Penal y no aplicable por lo tanto, en la misma medida, en el ámbito laboral - admite como regla general la prueba cuando se trata de descubrir delitos (o infracciones en otros ámbitos, añado) ya cometido o en trance de cometerlos".


4.- Informaciones y datos obtenidos de tercero - En relación con esta fuente de prueba considero que lo más importante, por parte del detective, es no incurrir en los llamados vicios del consentimiento (artículo 1.65 del Código Civil). Especialmente debe evitar obtener cualquier información mediante violencia o intimidación, ya que la prueba así obtenida vulneraría el artículo 15 de la Constitución (CE) y el investigador podría incurrir, a su vez, en los delitos de lesiones y amenazas o coacciones. También debe
evitar obtener la información con grave engaño o maquinaciones, que podrían atentar contra la propia dignidad de la persona (artículo 10.1 CE)
5.- Datos Personales recogidos en ficheros automatizados.- Sobre esta fuente de prueba es importante recordar que los datos en ficheros automatizados gozan de la protección que les dispensa la Ley Orgánica 5/1992 y las disposiciones que la desarrollan (ver anexo I). Quiero destacar a los efectos de nuestro estudio que entre otros, están protegidos los datos informatizados relativos a la salud (art. 8 y ss), por lo que los detectives habrán de atenerse para la cesión de los datos de su interés a las prescripciones del art. 11 de dicha Ley
En cuanto al acceso de los Detectives a los Registros públicos, el Tribunal Supremo. Sala 4ª, en su sentencia de 20 de abril de 1988 (ar.3133), declaró:
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"Si en la práctica, el principio de publicidad registral se viene aplicando con mucha liberalidad, no existe razón para que este criterio hermenéutico se quiebre por el hecho de que quien solicite la manifestación de los libros del Registro sea una Detective Privado, en el ejercicio de su profesión. Cuando , precisamente, estos Detectives están metidos entre aquellos profesionales y entidades a los que el Registrador podrá dispensar la justificación del interés de quienes realmente estén deseosos de conocer el contenido de determinados asientos registrales, y precisamente en una norma tan específica y del órgano más específico en el tema, como es la Instrucción de 5 de febrero de 1987 de la Dirección General de Registros y del Notariado (art.2)
6.- Documentos.- Poca variedad ofrece esta fuente de prueba sobre la tradicional prueba de documentos consagrada en nuestras leyes tiempo inmemorial. Si acaso, diré que es usual que los "dossiers" de los Detectives estén integrados por numerosas fotocopias y también que es conveniente, ante un hecho que se repita con relativa frecuencia, acudir a un Notario para que levante acta de lo sucedido. Pues como afirma Elia Pérez Hernández, "se trata de un modo de asegurar la credibilidad de los hechos, mediante un documento auténtico de cuya validez y eficacia el Juez no puede dudar"(10)
C) Análisis de su licitud
Además de lo dicho en el apartado anterior, es menester traer a colocación aquí y ahora el precepto contenido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor:
"En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
Pero sobre esta cuestión y en esta materia no es posible realizar juicios apriorísticos de carácter general. Así por ejemplo, ante la grabación de una conversación telefónica en un contencioso laboral el Juzgado del Social declaró que:
La escucha telefónica inconsentida efectuada por el actor respecto de su compañero de trabajo y testigo bordea lo preceptuado en el artículo 497 bis del Código Penal. La evidencia obtenida mediante tan subrepticio medio no tiene ninguna validez, por
oponerse a lo establecido en los artículos 602 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no será tenida en cuenta".
Pero la resolución de instancia fue revocada por el TSJ de Cataluña en Sentencia de 28 de Junio de 1994 (Ar. Social 2605), resolviendo que:
"En tales supuestos habrá que estar al contenido de la grabación para emitir un vacio de valor sobre la legitimidad de la prueba, contenido el de la conversación autos absolutamente anodino en lo tocante al respecto de la intimidad personal familiar en cuanto gira, exclusivamente, sobre la alegada problemática laboral del actor".
Admitiendo el Tribunal la prueba, valorándola y dando en definitiva la razón al actor, " al no poder hoy considerarse subsistente la antigua dicotomía (o cuanto menos distinción) entre la llamada verdad material y verdad formal, pues sólo existe la primera, resultando en definitiva, equivocado el rechazo " " a limine" de la prueba por una también errónea estimación sobre su ilegitimidad"
Reconoce esta Sentencia el conflicto que se da entre dos derechos fundamentales: Por un lado, el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinente para la defensa (articulo 24.2 CE) y por otro el derecho al honor o a la intimidad personal y familiar, o al secreto de las comunicaciones (art. 18 CE). Si bien para quienes entiendan que el artículo 24.2 CE se refiere con exclusividad al ámbito, para los demás órdenes jurisdiccionales, en el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE). Y la citada STSJ de Cataluña aclara:
"Hay que concluir que en estos supuestos de tensión o difícil equilibrio entre derechos fundamentales de distinto signo, ha de resultar inequívoca la ilegítima intromisión de la intimidad y aclara la vulneración del secreto de las comunicaciones para la denegación de un medio de prueba que pudiera devenir sustancial para la suerte del litigio y con nuclear incidencia, por tanto, en el derecho a no sufrir indefensión."
Con anterioridad, la famosa STC 114/1984, había advertido ya que la solución de estas tensiones habría de realizarse de modo casuístico, mediante el famoso "balancing" o contrapeso de los intereses en conflicto "interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales" (al honor, a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen y al secreto de las comunicaciones)
Al margen de la inviolabilidad del domicilio o lugares reservados, en la mayoría de los casos será el secreto de las comunicaciones telefónicas y sobre, todo el derecho a la intimidad personal el que haya de contraponerse al de utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa de los legítimos intereses. Veamos, ahora, el posible juego de estos intereses contrapuestos.
1- Derecho a la prueba frente al secreto de las comunicaciones telefónicas.- La Ley Orgánica 18/1994, de 23 de diciembre (Boletín Oficial del Estado de 24 de diciembre de 1994) ha dado nueva redacción a los artículos 192 bis (relativo a las escuchas practicadas por la autoridad, sus agentes o funcionarios) y 497 bis del Código Penal (relativo a las escuchas realizadas por particulares). Este último, que es el que aquí interesa, dispone:
"El que para descubrir los secretos o la intimidad de otros sin su consentimiento interceptare sus telecomunicaciones o utilizarse artificios técnicos de escucha transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen será castigado con las penas de prisión menor en grado medio y multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas.
Si divulgare o revelare lo descubierto, incurrirá en las penas de prisión menor en grado máximo y multa de 100.000 a 5.000.000 de pesetas.
El que con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo, será castigado con las penas de prisión menor en grado mínimo y multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas"
En realidad, salvo el tercer párrafo, destinado a incriminar el uso de material ilícito, las únicas novedades de este artículo proceden del endurecimiento de las penas y de sustituir "comunicaciones" por "telecomunicaciones", añadiendo la imagen al sonido.
Además, en tanto que los Detectives Privados no actúan " para descubrir los secretos o la intimidad de otros", sino movidos por un afán exclusivamente profesional , al amparo del artículo 19.1,a ) de la Ley de Seguridad Privada( sin perjuicio de la llamada fascinación o embrujo del descubrimiento de la verdad), podrán seguir grabando las llamadas telefónicas que ellos mismos realicen o las que hagan otros con su consentimiento, pero solo podrán aportar las grabaciones al procedimiento cuando las conversaciones no contengan datos íntimos.
Así lo expresaba, la STC 114/1984, tantas veces citada, en su fundamento jurídico séptimo:
"No hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de los dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, el contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebramiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante la conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permita captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "intima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución"
De manera que el derecho a la intimidad personal se convierte así en la principal frontera que el detective no puede, ni debe, traspasar
2- El Derecho a utilizar la prueba de Detectives Privados frente al derecho a la intimidad personal.- Ni uno ni otro son ilimitados.
En efecto, en cuanto al derecho a la intimidad personal, y a los efectos de nuestro estudio, el Convenio Europeo de Derechos Humanos sólo permite injerencias en la vida privada - aunque el concepto de privacidad es bastante más amplio que el de intimidad (11) - cuando la injerencia esté prevista por la Ley y constituya una
medida que en una sociedad democrática, sea necesaria para. La protección de los derechos de los demás (artículo 8.2 del CEDH)
En este sentido, las investigaciones de los Detectives Privados están amparadas por la Ley de Seguridad Privada (art. 19). El derecho de los particulares y empresas a encargarlas resulta claro siempre que lo hagan en defensa de sus intereses legítimos (art. 24 CE). Y también, la legitimidad de las Compañías de Seguros a encargar tales investigaciones se prevé, implícitamente, en el art. 18 de la Ley del Contrato de Seguro, a cuyo tenor:
"El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones, necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo...”
El término "necesarias", al ser un concepto jurídico indeterminado, es interpretado por la doctrina con cierta flexibilidad, equiparándolo a investigaciones razonables.
Por otra parte, en Derecho comparado, suele ser exigencia la proporcionalidad entre la injerencia en la vida privada del investigado y la importancia de lo que se quiere investigar. Así, el posible descubrimiento de un gran fraude permitirá una investigación más profunda en la vida privada de una persona en el posible descubrimiento de un pequeño fraude.
En todo caso, insisto en la distinción entre vida privada y vida íntima o dicho de otra forma, entre privacidad e intimidad tal y como parece realizar el Tribunal Constitucional en su Auto de fecha 16 de Julio de 1990:
"Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto intimidad, la actividad investigadora .no afectó a la zona de intimidad constitucionalmente protegida, esto es, a la esfera de la estricta vida personal y familiar del actor en cuanto ámbito o reducto en la que se veda que otros penetren".
De manera que se puede investigar la vida privada, pero no la vida íntima de las personas (art, 18 CE). Ambas pueden representarse como dos círculos concéntricos de mucho mayor radio y espectro la privacidad que la intimidad. Esta última, como ya he anticipado, viene determinada con carácter general por lo que se desarrolla en el "domicilio o lugares reservados" ("ratione loci"·). Como lugares reservados hay que considerar también las roulottes, las tiendas de campaña, las habitaciones de hotel, los bufetes o despachos y, en general los lugares que hagan patente la voluntad de excluir a terceros. Pero sin que queden englobados los espacios comunes a varias viviendas u oficinas, como portales o escaleras (STS 2ª, 21-4-1956). A lo anterior habría que añadir excepcionalmente, ciertas conversaciones o imágenes que, captadas en lugares no reservados, puedan atentar contra la intimidad por su materia o contenido ("ratione materiae")
En cuanto al derecho a las pruebas, como dice las STS Sala 2ª de 13 de julio de 1992 ( Ar, 6394)
"No es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y las pruebas que las partes tienen derecho a practicar son las que guarden relación con el objetivo del litigio (Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1986 de 1 de Julio), siempre que sean necesarias y pertinentes. La ilimitación de la actividad probatoria podría paralizar el proceso.
El difícil equilibrio en este orden de cosas ha de obtenerse de la conjunción de elementos de distinta consideración: que es lo que se pide, es decir, que se quiere probar, verosimilitud de esa prueba, relación con el objeto del proceso, pruebas ya practicadas, características de las mismas, etc."
También por su parte nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido la licitud de la investigación privada, en defensa de los legítimos intereses de un contratante, cuando la actuación no traspasa la frontera del derecho a la intimidad (STS, Sala 4º de 19 de julio de 1989 (Ar. 5878):
"El seguimiento personal de que se hizo objeto a la parte, hoy recurrente, por un detective privado, se mantuvo, como era lógico y obligado, en el marco de su actuación externa y vino motivado por la fundada sospecha de un incumplimiento contractual para cuya subsanación se hallaba plenamente legitimada, dado el interés que en ello le concernía, la empresa demandada. Conjugando, pues, ambos aspectos, el de la actuación externa de la persona vigilada y el del interés legítimo del ordenador de la vigilancia que carecía de otros medios eficaces de comprobación de la actividad atentatoria a ese interés contractual, no cabe, en modo alguno, configurar la pretendida violación del derecho fundamental (a la intimidad) en que se apoya el motivo de casación propuesto, que, por ende, tiene que ser desestimado."
Y el Tribunal Constitucional, en su Auto 188/90, de 3 de mayo declaró que no podía compartir (sic) "la afirmación de la demanda (de amparo) de que la utilización de una fotografía de la recurrente, y aún menos la publicidad de que los resultados de su investigación los detectives hicieron ante el Juez, lesionaron el derecho a la propia imagen o a la intimidad personal y familiar de la solicitante de amparo."
En cuanto a sentencias de Tribunales extranjeros, a pesar de que no sean recientes, considero ilustrativo citar algunas. Así:
En Chappel v. Stewart (EE.UU, 1898) el Tribunal declaró que el hecho de seguir a una persona por la calle o vigilarla no constituye intrusión en la vida privada.
En Housh v. Peth (Ohio 1956) el Tribunal concedió al demandante una indemnización por daños y perjuicios a cargo de una agencia de cobro de deudas que se había dedicado a telefonearle a razón de seis a ocho veces al día , a su oficina y a su casa durante tres semanas, para que pagase la deuda que tenía.
En Andsten y Petrie (1960) el Tribunal de Apelación de Columbia Británica mantuvo veredicto de culpabilidad contra dos detectives privados que habían infringido las disposiciones del art. 173 del Código Criminal Canadiense, que habla de rondar por la noche cerca de una casa habitada sin justificación. Pretendían obtener pruebas para un proceso de divorcio.

En Nader v General Motors Co. ( Nueva York, 1970) el Tribunal estableció que si bien se permite una vigilancia normal y discreta, sin embargo una actividad más intensa , como pudieran ser diversas tentativas para ver lo que el demandante depositaba en su cuenta bancaria, se considera una intrusión en la vida privada (13)
En definitiva sobre esta materia no se pueden dar reglas precisas. La doctrina O'Callaghan , Morales Prats, Herrero - Tejedor, Del Moral Garica, Fariñas Matoni, Coderch Salvador) destaca la dificultad de dar un concepto de intimidad.
Simplificando mucho podríamos decir que el derecho a la intimidad (privacidad) es el derecho a ser dejado en paz. De ahí que lo más importante en la labor de un Detective Privado sea trabajar sin que se le note. Pero tampoco tiene que avergonzarse de su trabajo , pues como dijo el profesor Rico Pérez, hablando de las agencias de detectives, hace ya más de veinte años:
"Hasta hace poco. Se reputaba ultrajante una investigación a fondo de la vida privada de quien se conducía socialmente con normalidad. Pero las cosas han cambiado. Las investigaciones de semejantes agencias pueden parecer, a primera vista, un atentado a la libertad individual , pero la realidad enseña que cuanto más avanza el hombre en civilización más retrocede en libertad. La gran ciudad. Es un incentivo para practicar una doble vida. Dañosa para la sociedad y para las familias; de ahí la necesidad y la implantación de esas agencias de informes. Podemos concluir la licitud de esas agencias y de sus gestiones, siempre que se sujeten a las normas legales, a la verdad y a la discreción (14)
No obstante, a tenor del artículo 1.9 de la Ley de Seguridad Privada, deben tenerse en cuenta las causas de intromisión ilegitima del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica 1/1982.
V.-VALORACION DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS POR DETECTIVE PRIVADO.
En nuestro Derecho, al margen de las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales cuya ilicitud, nulidad y carencia de efectos está prevista en el artículo 11.1 de la LOPJ, la valoración de las pruebas licitas queda a la libre apreciación del Juzgador. Como es sabido, la convicción del órgano jurisdiccional ha de fundamentarse en todo el conjunto o acervo probatorio, en el cual se integrarán las investigaciones de los Detectives Privados, pero sin que, en principio , un medio de prueba predomine sobre cualquier otro. Por esta razón resulta importantísimo que la sentencia, cuya motivación exige el art. 120.3 de la CE explique con claridad cómo ha valorado todas y cada una de las pruebas el Juez o Tribunal sentenciador, trasluciendo así hacia el exterior su íntima convicción.
Así por ejemplo, la STSJ de Madrid, de 26 de octubre de 1994 (ar. Social 4138), declara:
"Nada que objetar hay a la afirmación de que las cintas de vídeo (aportadas por un detective) constituyan material susceptible de incorporarse a un proceso como prueba a fin de que, como los demás elementos del acervo probatorio, sean valoradas por el Juez."
O también, la STSJ del País Vasco, de 7 de Noviembre de 1994 (Ar. Social 4291), cuando señala:
"No puede admitirse que la cinta (magnetofónica con una conversación grabada) sea una prueba concluyente. Constituye, sin embargo, un indicio poderoso que adquiere valor al ser puesta en relación su contenido con la abundante y puntual prueba documental."
Ahora bien, con respecto a las investigaciones privadas, en ciertos casos - como señala Elia Pérez Hernández - " se aprecia en la propia práctica que algunos Jueces sobrevaloran las pruebas del detective y en otros casos las infravaloran, y ello en atención no a los hechos que describen, creíbles o no, sino a consideraciones subjetivas acerca de la investigación privada (17)
En efecto, como ejemplo de una valoración positiva "a priori" del trabajo de los detectives privados, puedo citar la Sentencia del Tribunal Supremo , Sala 4ª , de 6 de Noviembre de 1990 ( Ar.8552), recogida por la STSJ de Cataluña, de 15de febrero de 1994 ( Ar. Social 574)
". Lógicamente, el testimonio emitido por los Detectives Privados tiene, en favor de su veracidad, no sólo la garantía de profesionalidad exigible y, en principio, presumible, en una profesión reglamentada legalmente, sino también la de que, de modo innegable, proporciona la precisa y continuada dedicación al objeto de ulterior testimonio a emitir y las complementarias acreditadas gráficas o sonoras, de que suele ir acompañado."
Y como valoración negativa de la prueba realizada por los Detectives Privados, son sobradamente conocidas las opiniones que tienden a identificarlos con peritos o testigos no sólo de parte, sino además pagados y sin posibilidad de recusación, ni tacha (18).
En definitiva, los informes de los Detectives Privados, y las investigaciones que realizan han de valorarse sin simpatía, ni animadversión. Un buen ejemplo de ello, no lo da la STSJ de Galicia, de 11 de marzo de 1994 (Ar. Social 908)
"Existe el informe por escrito y las fotografías que se acompañan, así como la declaración de los detectives en el acto del juicio bajo los principios de inmediación y contradicción, sometiéndose a las repreguntas de la otra parte y alcanzando así el rango de prueba testifical que el juzgador valora libremente, siempre que lo haga dentro de los límites de la sana critica"
De manera que se impone dar un repaso al artículo 659, párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor:
"Los jueces y Tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia, que hubieron dado y las circunstancias que en ellos concurren"
“En la actualidad, la jurisprudencia mayoritaria considera la prueba de detective como prueba testifical (vid. STS de 17 de junio de 1996, en la que se alude a dicha prueba como “testimonio documentado”). En el proceso civil, a partir de la entrada en vigor de la nueva LEC, es sabido
que el detective sólo tendrá que testificar si la parte contraria niega los hechos objeto del informe (art. 265.1.5º in fine). Consecuentemente, si no los niega, el informe del detective adquiere el carácter de documento (documento privado ex art. 324 LEC). Ahora bien, si el informe no es impugnado por la parte contraria, su fuerza probatoria será la propia de un documento público (art. 326.1 en relación con el art. 319, ambos LEC). Si los hechos que constan en el informe son negados/impugnados, el detective tendrá que declarar en el juicio (prueba testifical), con las siguientes peculiaridades (art. 380 LEC):
1. a) No procederá la tacha del testigo (del detective) por razón de interés en el asunto.
2. El interrogatorio se limitará a los hechos consignados en los informes.
En el caso de que el informe aborde aspectos cuyo análisis o determinación requiera conocimientos especializados (por ejemplo, las características de las muescas de una bala), la declaración del detective tendrá la naturaleza propia de la de un testigo-perito (art. 370.4 y 380.2, ambos LEC).”

FUENTE:
* Boletín del Ministerio de Justicia
BOLETÍN NÚMERO 1774 DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
ESTUDIOS:
LOS SERVICIOS DE LOS DETECTIVES PRIVADOS: LICITUD Y VALOR DE SUS INVESTIGACIONES
IGNACIO SERRANO BUTRAGUEÑO Doctor en Derecho Director del Instituto de Estudios Penales Marqués de Beccaría
EN EL CASO DE LOS PARTICULARES

De entrada hay dos supuestos, una cosa son las grabaciones propias, en las que es uno de los intervinientes en la conversación quien utiliza un elemento de registro de la voz o la imagen, siendo indiferente que se conozca o no que se está registrando la conversación, y otra cosa que se grabe una conversación entre terceras personas que desconozcan que la información llega a "oídos" ajenos.. Al primer supuesto lo denominaremos GRABACIONES PROPIAS y al segundo GRABACIONES AJENAS O DE TERCEROS.
El Tribunal Constitucional lo deja bien claro en su sentencia de 29 de noviembre de 1984, STC 11/1984, cuando establece, entre otras consideraciones que: "Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado”
Si uno no es parte en la conversación estará vulnerando un derecho fundamental, reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución, pero quien graba las palabras que un tercero le dirige no está realizando por ese sólo hecho ilícito alguno. Cuestión diferente sería si esa conversación se divulga y la intromisión que pueda suponer en la esfera de la persona cuyas palabras se han recogido.
Para las grabaciones ajenas, el Código Penal castiga con prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. El artículo 197 castiga a quien para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.
Analizando el tipo penal surge la duda de si incluye o no a las grabaciones realizadas entre los intervinientes en la conversación, ya que exige únicamente que no exista consentimiento, un ánimo de descubrir los secretos ajenos y el uso de un medio de grabación de la imagen o el sonido, requisitos que pueden darse en las grabaciones propias.
El Auto de la AP Madrid de 28 abril 2004, recupera la doctrina constitucional (STS 7-II-1992, 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998) para desestimar un recurso contra el sobreseimiento de una querella por infracción del artículo 197 del CP con la base de que :
"[...] la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de
la conservación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico."
Aunque la grabación sea legitima es el uso que se le de lo que puede colisionar con otros aspectos legales como pueda ser la (LOPD)
Y aquí procede analizar otro problema de las grabaciones, como es su posible colisión con la LOPD, ya que la voz y la imagen se consideran datos de carácter personal, y por lo tanto sometidas al régimen general de protección de datos. Si en la grabación intervienen únicamente personas físicas para sus fines meramente personales o domésticos, podría aplicarse la excepción del artículo 2 de La LOPD.

Si se excede el ámbito anterior pero se almacena en una memoria USB, por ejemplo, sin identificación "externa" por el nombre del archivo de datos personales podría considerarse que tampoco es un fichero de datos por que la definición del artículo 3 de la LOPD define a los ficheros de datos como "conjunto organizado", con lo que difícilmente puede hablarse de conjunto si solo hay uno. Además la Memoria de 1999 la AGPD dice que: "se considera que siempre que quien haya de realizar el tratamiento tenga conocimiento directo o indirecto de quién es la persona cuya voz está siendo objeto de grabación, así como de su número de teléfono, la grabación efectuada tendrá la naturaleza de dato de carácter personal y el tratamiento efectuado estará sometido a la normativa de protección de datos, al incorporarse al mismo los datos identificativos del sujeto (nombre y apellidos), su número de teléfono y su voz, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.a) de la LOPD y el artículo 1.4 del Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio, que indica que dichos datos podrán proceder de información acústica." Si examinamos la Resolución antes citada, la AGPD en absoluto se pronuncia sobre la necesidad de este extremo de información previa y sería interesante tener una opinión a este respecto, ya que por un lado el Tribunal Constitucional ha mantenido la legalidad de las grabaciones, pero en los específicos supuestos en los que sea aplicable la LOPD podemos encontrarnos con que haya que informar previamente, lo que en ocasiones es imposible teniendo en cuenta la finalidad buscada con el registro del sonido.
SI, puedes utilizar la grabación que has realizado sin consentimiento de los otros intervinientes y de la que eres parte para la persecución de tus intereses legítimos.

El punto a examinar en toda esta cuestión tiene que ver con la opinión de la Agencia Española de Protección de Datos respecto del tratamiento y cesión de esos datos, ya que se considera que el registro de la voz de una persona de la que se conoce su identidad supone un tratamiento de datos personales. Así se dictaminó en un informe del año 1999:
“En relación con esta cuestión, se considera que siempre que quien haya de realizar el tratamiento tenga conocimiento directo o indirecto de quién es la persona cuya voz está siendo objeto de grabación, así como de su número de teléfono, la grabación efectuada tendrá la naturaleza de dato de carácter personal y el tratamiento efectuado estará sometido a la normativa de protección de datos (…)”.

Con independencia de que se considere que la grabación se realiza para fines privados o domésticos (con lo que no estaría en el ámbito de aplicación de la LOPD) las dudas se plantean con el conflicto con el principio de consentimiento previo para el tratamiento de datos exigido por el artículo 6 de la LOPD:

1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.

Es decir, pudiera parecer que necesito informar a la otra persona, y de ahí vienen las principales dudas, en el otro artículo, de que estoy grabando la conversación para poder utilizarla, de que necesito su consentimiento.
Sin embargo el apartado segundo del mismo artículo 6 establece que:

2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Para los supuestos planteados, se entiende que: el tratamiento de los datos es necesario para satisfacer un interés legítimo del responsable del fichero (el usuario que lo graba), como es acreditar una conversación en un procedimiento judicial, administrativo o incluso laboral.
Además, se ha visto que según el Tribunal Constitucional con la grabación no se vulneran derechos y libertades fundamentales de la persona grabada, por lo que se reúnen los dos requisitos para que no sea necesario informar previamente y recoger el consentimiento.
A ello hay que añadir el artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, (y que puede entenderse de manera extensiva a otros ámbitos previos a la jurisdicción) y en concreto en su párrafo segundo:

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

En este caso las grabaciones pueden ser aportadas en un juicio sin mayores problemas, dentro de este derecho a la defensa de sus pretensiones. De hecho la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil reconoce como medios de prueba válidos los medios de reproducción de la imagen y el sonido, artículo 299.2.

Resolución de archivo de actuaciones con intervención de Detectives privados (LOPD):
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/resoluciones/archivo_actuaciones/archivo_actuaciones_2008/common/pdfs/E-00681-2007_Resolucion-de-fecha-02-10-2008_Art-ii-culo-6-7-11-y-12-LOPD.pdf


En resumen y por tratar de dar respuesta a las cuestiones más comunes sobre este particular:

Es perfectamente legal grabar las conversaciones en las que uno es parte aunque el resto de intervinientes no lo conozca o no esté de acuerdo; no es necesario informarles.

Y sí, se pueden utilizar esas grabaciones para la defensa de los intereses legítimos de quien realiza la grabación.

Pero en todos los casos tanto de profesionales como de particulares se han de observar siempre los siguientes:

PRINCIPIOS: DE NECESIDAD, IDONEIDAD, PROPORCIONALIDAD Y QUE SU USO ESTE RESTRINGIDO A LA DEFENSA DE INTERESES LEGITIMOS DE QUIEN REALIZA LA GRABACION SIENDO UNA INFORMACION CONFIDENCIAL PARA ESE USO EXCLUSIVO.

Fuera de esos supuestos no se puede poner la grabación en una web, ni difundirla, si la misma no es un hecho noticiable o de interés, ya sea por el propio contenido de las conversaciones o por las personas que intervienen en la misma.
En espera de que este análisis haya podido arrojar un poco más de luz al respecto, mi primer consejo es que consulte a un profesional antes de realizar cualquier tipo de grabaciones de audio video, para evitar la invalidación de las pruebas obtenidas, así como incurrir en posibles acciones delictivas.

Jesús Ch.
Detective Privado.
Criminólogo.
Recibido por email.

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